安理观法丨优化法治化营商环境之公平竞争审查制度

公平竞争审查制度的建立与实施，可以从源头上厘清政府与市场的边界，有效防止政府过度或不当干预经济的行政性垄断行为，维护市场的公平竞争，优化营商环境。

2019年10月22日，国务院公布《优化营商环境条例》（以下简称《条例》），自2020年1月1日起施行。《条例》明确，国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护，着力加强对各类市场主体的平等保护，落实市场主体公平待遇。如何加强市场主体平等保护，成为社会高度关注的问题之一。本文结合优化法治化营商环境的要求，从反行政垄断的角度浅析公平竞争审查制度。

一

行政垄断的危害

当前，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，要推动经济高质量发展，需要深化体制机制改革创新，优化营商环境。从理论上来说，优化营商环境是要建立更加完善的市场经济体制，精准推进供给侧结构性改革，增强发展动力和活力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。

在大多数情况下，市场能对资源的配置起基础性作用，实现经济平衡发展；但有时也会因“市场失灵”，出现资源配置失当或缺乏效率的情况。为弥补市场机制的不足，政府通常会采取必要的行政手段对市场进行调控和干预，如为防止经营者集中对公平竞争造成损害，设立了经营者集中申报制度，通过行政手段，干预经营主体垄断的形成。政府的行政干预，很大程度上能消除“市场失灵”对经济的影响，提高资源的配置效率。当政府突破界限，滥用行政权力排斥、限制竞争形成行政垄断时，有可能破坏市场有效的竞争机制，出现“政府失灵”的问题，导致更大的资源浪费。

譬如，我国不少地方政府通过产业政策、地域保护、补贴优惠、税收减免等方式，搞地方保护、区域封锁，希望推动地方经济的发展。此种政府直接配置资源的方式，短期内或许能起到推动区域经济发展的作用，但造成了地区分割；对本应由市场机制发挥调节作用的领域进行了不当干预，形成了行政垄断，破坏了当地的营商环境。比如，设立不同的市场准入制度，本地企业能利用地方政策轻易地进入区域市场；而更具竞争优势的外地企业被地方行政性垄断排斥在外，不能进入或被挤出本地市场。这种行政垄断造成了竞争的无序性，限制了商品和要素的自由流动，剥夺了其它企业参与公平竞争的机会，打击了更多投资者的积极性。

二

破除行政垄断，建立公平竞争审查制度

为了从源头上规范相关行政行为，防止行政机关出台排除、限制市场问题的政策措施，保障市场在资源配置中的决定性作用，2016年6月国务院颁布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），明确要求国务院各部门、各级人民政府及其部门自2016年7月起，均对拟定政策进行公平竞争审查。《意见》规定了审查对象、审查方式、审查标准、实施步骤和保障措施等内容。2021年6月国家市场监管总局等五部门印发了《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）分别从审查机制和程序、审查标准、例外规定、第三方评估和监督与责任追究等方面进行了细化，对推动公平竞争制度的全面实施具有重要意义。

公平竞争审查制度的建立，对于约束政府行为，有效防止政府过度或不当干预市场经济的行政性垄断行为具有重要意义。通过审查政府在经济领域的公共政策对竞争的影响，对于化解产能过剩、激励企业创新起到积极的推动作用。

我国的公平竞争审查制度，主要包括以下几方面内容：

1. 公平竞争审查的对象

公平竞争审查的对象是中央、地方政府部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关)制定的有关经济管理的所有公共政策，涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。

2. 公平竞争审查的标准

《意见》从四个方面提出了18条公平竞争审查标准，为行政权利划定了18个“不得”，包括市场准入和退出标准5项，商品和要素自由流动标准5项，影响经营生产成本标准4项，影响生产经营行为标准4项。《实施细则》根据相关法律法规、反垄断执法实践以及各方面反映的问题，在充分征求多方意见的基础上，对四个方面18条审查标准逐条进行细化，并增加了兜底条款。

3. 公平竞争自我审查机制和方式

《意见》和《实施细则》明确了政策制定机关建立健全自我审查机制、责任机构和审查程序。自我审查可以由政策制定机关的具体业务机构负责，也可以采取内部特定机构统一审查或者由具体业务机构初审后提交特定机构复核等方式。政策制定机关开展公平竞争审查应当遵循审查基本流程，并形成明确的书面审查结论。审查结论应当包括政策措施名称、涉及行业领域、性质类别、起草机构、审查机构、征求专家或法律顾问意见情况、审查结论、适用例外规定情况、审查机构主要负责人意见等内容。未形成书面审查结论出台政策措施的，视为未进行公平竞争审查。书面审查结论中应当说明政策措施是否适用例外规定，认为适用例外规定的，应当对符合适用例外规定的情形和条件进行详细说明。

对经公平竞争审查后出台的政策措施，政策制定机关应当对其影响统一市场和公平竞争的情况进行定期评估。经评估认为妨碍统一市场和公平竞争的，应当及时废止或者修改完善。定期评估可以每三年进行一次，或者在定期清理规章、规范性文件时一并评估。

4. 第三方评估

政策制定机关可以根据工作实际，委托具备相应评估能力的高等院校、专业咨询公司等第三方机构，对有关政策措施进行公平竞争评估，或者对公平竞争审查有关工作进行评估。各级联席会议办公室可以委托第三方机构，对本地公平竞争审查制度总体实施情况开展评估。

是否引入第三方评估，由政策制定机关根据工作需要自行决定；但若政策制定机关拟出台的政策措施存在以下两种情况，必须引入第三方评估：即拟适用例外规定，或被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌违反公平竞争审查标准的。

5. 公平竞争审查的例外规定

例外规定，专指在某些情况下制定政策措施具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下也可以实施，其内容主要涉及以下几种情形：维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的；法律、行政法规规定的其他情形。

属于前三项情形的，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重限制市场竞争，并明确实施期限；要逐年评估相关政策措施的实施效果，形成书面评估报告；实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。

6. 公平竞争审查基本流程

7. 未依法进行公平竞争审查的监督举报与责任追究

一是建立健全监督举报机制。

任何单位和个人可以向政策制定机关反映，或者向上级机关或反垄断执法机构举报。

二是明确责任追究方式。

强调政策制定机关主动纠正与上级机关责令改正相结合。

三是发挥反垄断执法机构的监督作用。

反垄断执法机构有权进行调查，相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。

三

我国公平竞争审查制度实施现状

自公平竞争审查制度实施以来，根据国家有关部门发布的相关信息显示：截止2021年6月全国共审查新出台政策措施文件85.7万件，发现和纠正违反审查标准的4100件；清理存量政策措施189万件，修订废止妨碍全国统一市场和公平竞争的近3万件；大力查处指定交易、妨碍商品要素自由流通、阻碍企业异地经营等滥用行政权力排除、限制竞争行为，促进提升国内大循环的效率和水平，充分发挥我国规模大市场优势。

公平竞争审查制度的实施，在充分肯定取得重大成果的同时，我们也要清楚地看到公平竞争审查架构上的不足，导致行政垄断案件常有发生。国家市场监督管理总局公布的垄断案例：湖北省某城市管理执法委员要求招标代理机构在某市市区具有固定的经营场所；山东省某市应急管理局要求申请办理《烟花爆竹零售许可证》的零售店（点），必须与辖区内批发企业签订连锁经营协议；江西省某县人民政府办公室发文要求限额以下工程建设项目，采取直接发包和简易程序招标的，要在本县注册且具有相应资质的建筑企业（不含分公司）中确定承建单位等等。

2022年重庆市市场监管局发布的区域三起行政垄断案件，涉及国资委、农委、教委等部门：某区国资委要求区属国有企业在开设一般银行账户时，必须选择税收和经济指标均在本区内的银行。某区教委下发通知，要求全区中小学教辅资料发行、中小学服装采购、文教用品及体育器材供给，必须由区教委指定的公司统一购买。

总结查处的行政垄断案件特点，究其产生原因，笔者认为主要有以下几方面：

1. 自我审查存在经验依赖风险

公平竞争审查制度，是一项专业性很强的工作。要发现相关政策是否含有阻碍、限制竞争的因素，自我审查主体需要了解行业市场结构、经营状况等相关信息，并据此做出科学分析和预测才能做出正确判断。从市场监管部门发布的案例来看，出台具有行政垄断性质文件，主要集中在地方政策制定机关发布的规范性文件上。此类规范性文件的审查大多以自我审查为主，能否有效排除限制、排斥竞争的政策文件，主要依靠自我审查主体的识别能力。这种识别能力既与审查主体能否准确领会《反垄断法》等相关立法主旨有关，又与其是否掌握相关行政垄断行为的认定标准及原理相关。加之，《意见》《实施细则》虽将审查标准进行了细化，但并不能涵盖所有的行政垄断事项，尤其是兜底条款的运用，对审查人员的专业能力提出了更高的要求。事实上，大多数政策制定机关的审查人员不具备辨别、审查行政垄断的专业能力，容易走经验主义的近路，其审查结果自然达不到公平竞争审查制度追求的效果。

2. 审查方式受限，缺乏有力的促进机制

根据《意见》规定，自我审查方式是核心的审查方式，也是目前采用最多的审查方式，外部审查机制—第三方评估引用的占比很少。由于缺失激励机制和责任机制不严，以及各地出于对地方经济发展的考虑，导致政府及其职能部门主观上不愿意认真审查，建立的公平竞争审查联席会议没有发挥应有的作用，部分地区公平竞争审查制度进展缓慢；审查范围不全面，甚至有的政府部门直接将审查范围限定为规范性文件，导致公平竞争审查范围大幅缩小。同时，由于违法成本较低，滥用职权的政策制定机关没有有效克服自己违法的动机，公平竞争审查制度也没有很强的奖罚机制，导致客观上不能全面规制限制、排除公平竞争政策的出台。

四

完善公平竞争审查制度，优化法治化

营商环境

良好的营商环境中，政府与市场界限清晰、市场机制有效，市场主体制度性交易成本低，市场准入便利，区域内经营主体留得住、发展得好。现就如何完善公平竞争审查制度，提出如下建议：

1. 完善审查范围

凡涉及市场准入、产业发展、招商引资、政府采购、招投标、资质标准等有关市场主体经济活动的具体政策措施，均要纳入公平竞争审查的范围，审查范围不能任意缩小。各政策制定机关要结合工作实际，从制定主体、管理事项等方面，明确和细化公平竞争审查的政策措施类别，确保全面覆盖。

2. 增强自我审查主体的专业审查能力

我国公平竞争审查以自我审查为主，很多政策制定机关存在审查人员能力参差不齐，甚至专业人员缺乏的问题。为了提高审查人员的专业素质，提高准确领会《反垄断法》等立法宗旨，掌握相关行政垄断行为的认定标准及原理，建议对审查人员开展专业培训活动。可以聘请相关市场监管部门的反垄断人员，也可以聘请专业的反垄断律师提供专业的法律服务。通过学习，提高审查人员的审查能力，从而提高公平竞争自我审查质量。

3. 提升法律责任的威慑力，建立受损救济机制

根据《意见》和《实施细则》的相关规定，当前我国公平竞争审查制度的责任追究是“责令改正”、“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分”的行政责任为主的制裁方式。此责任承担方式可能使政策制定机关及相关工作人员因处罚太轻，起不到真正的制裁作用。应加重责任的追究，对拒不改正或改正不及时且造成严重损害的直接主管人员及其它直接责任人，对严重渎职、可能涉及受贿的工作人员，直到予以刑事追责。对受益经营者，要根据其参与或过错程度，给予一定的没收违法所得、罚款的行政处罚，甚至追究刑责。建立受损经营者的救济机制，以其所造成的利益损害为基准，建立赔偿制度，如国家竞争损害赔偿机制等，弥补受损经营者的损失。

4. 加强外部审查的引入力度，克服自我审查的不足

目前我国公平竞争审查的外部审查机制，主要是引入第三方评估。第三方评估机构与政策制定机构、市场主体均无行政隶属和直接的利害关系，能凭借专业的理论功底、数据收集和分析能力，提供科学严谨、专业规范的审查意见，具有专业性和客观公正性的特点。如聘请专业的律师事务所作为第三方评估机构，接受政策制定机关委托，对有关政策措施进行公平竞争评估，形成评估报告供政策制定机关决策参考。根据现行《实施细则》的规定：对于政策制定机关拟适用例外规定、被多个单位或个人反映或者举报涉嫌违反公平竞争审查标准的情形，才强制引入第三方评估，第三方评估的适用范围很受限。基于我国目前公平竞争审查的现状，建议扩大第三方评估的强制适用范围，强化引入力度，尤其是一些自我审查流于形式、审查效果不好的地方，建议硬性纳入第三方评估的范围，克服部分政策制定机关不愿审、不能审和审不好的困境。

目前，大多数评估机构的评估服务集中在事后审查上，即对已形成的政策文件进行评估。若在此基础上建立事前咨询机制，实行法律顾问制度，在政策文件的拟定阶段就申请专业律师的介入，可从源头上预防含有排除市场竞争内容政策的出台。

综上，公平竞争审查制度以市场竞争影响为标准，判断行政行为的正当性，实现事先预防事后监督，排除行政垄断对经济的干扰，为维护公平竞争、优化营商环境提供了法律上的支持。

参考文献

[1]《优化营商环境条例》

[2]《重庆市优化营商环境条例》

[3] 国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》

[4] 国家市场监管总局等五部门《公平竞争审查制度实施细则》

[5]《以政府立法为各类市场主体投资兴业提供制度保障》——司法部、发展改革委负责人就《优化营商环境条例》有关问题答记者问

[6]《国务院办公厅关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》

[7] 孙晋、张亚卿、翟巍：《公平竞争审查制度基本原理与中国实践》

[8] 袁日新：《经营者集中救济法律制度研究》

作者简介

张秀杰

重庆办公室 律师

[e-mail]

毕业于西南政法大学。专业领域为涉税民事、行政、刑事业务；反垄断与公平竞争法；合规业务。

张律师曾多次组织并参与重庆市开展的水、电、气、交通、医疗等多行业专项检查工作，长期负责某些垄断行业的价格监督管理工作，并多次被国家发改委抽调参加全国性的行业专项检查。张律师参加过重庆某知名车企垄断案件调查以及行业协会垄断协议案件调查等反垄断工作。

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白雪

重庆办公室 实习律师

[e-mail]

西南政法大学学士，专业领域为涉税和反垄断。

白律师曾多次参加反垄断调查，参与过水泥行业垄断协议案件调查、重庆某知名车企纵向垄断案件调查、某协会组织会员单位垄断协议案件调查、某药企纵向垄断案件调查。白律师曾作为工作人员参与重庆市公平竞争审查联席会议制度创建，并作为反垄断骨干，参加了国家发展改革委全国第一期反垄断培训。

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